[MUSIQUE] Alors, quelques mots sur la clause de force majeure. Bon. La clause de force majeure, elle peut être exprimée de façon très générale dans le contrat, par exemple avec ce type de formulation: The Supplier is not liable for any failure to perform due to Force majeure. Vous voyez ici que Force majeure a un F majuscule, et donc ça veut dire que le terme a été défini dans une clause de définition du contrat. Cela vous surprendra peut-être que le terme force majeure soit utilisé en français dans ce texte en anglais, mais à vrai dire, c'est un des rares cas où un terme français s'est imposé, y compris dans des contrats en anglais, y compris dans le monde anglo-saxon, il n'y a pas de vrai équivalant du terme de force majeure, dans les pays anglo-saxons, qui utilisent le terme français. On utilise parfois dans les pays anglo-saxons le terme de act of God, l'acte de Dieu, mais c'est surtout dans les contrats maritimes - ça vise la force majeure mais surtout dans les contrats maritimes -, et puis ça correspond plutôt à des événements naturels, et donc c'est moins addapté pour des événements qui seraient des événements politiques, ou des grèves ; évidemment c'est un peu délicat de dire qu'une grève est un act of God, au sens anglo-saxon, et par conséquent le terme français de force majeure, est plus large et plus adapté dans ces situations, il est donc utilisé directement en français, dans la plupart des contrats anglo-saxons. Ca c'est une possibilité, alors vous avez aussi la possibilité d'avoir des clauses plus précises, et souvent on utilise la notion de- cette fois-ci en anglais -, excusable delays, pour des retards qui sont dus à des événements extérieurs : le contrat n'est pas absolument impossible, mais il ne peut pas être exécuté à la date prévue, et vous avez des clauses de ce type: Contractor shall not be liable for any delay, donc retard, due to circumstances beyond its control including strikes, casualty or general unavaibility of materials. Voilà , c'est le genre de clause qui vise ce qu'on appelle excusable delays. Excusable delays, c'est en fait un cas particulier de force majeure qui concerne une violation particulière du contrat, qui est le retard. Et non pas l'inexécution totale du contrat. Bon. Ces clauses, elles sont très fréquentes. C'est assez rare, en réalité, d'avoir dans un contrat, en tous cas un contrat international, où vous n'avez pas une clause de force majeure, même si le contrat est sous notre droit suisse. On peut quand même se poser la question de savoir si elles sont très utiles. Parce que, pour tous ceux d'entre vous qui êtes des juristes suisses vous le savez, en droit suisse, on n'est pas responsable sans faute. C'est le principe de base de l'article 97 du code des obligations : la faute est une condition de la responsabilité. Les responsabilités contractuelles, en droit suisse, sont des responsabilités pour faute. Et c'est le cas dans la plupart des pays de droit civil. Et puis vous avez, en plus, en droit suisse, le principe de la force majeure, qui est exprimé à l'article 119 du code des obligations. Bon, à l'article 119 on ne parle pas expressément de force majeure, mais on parle d'impossibilité objective subséquente, non fautive, d'exécution ; mais c'est exactement le même principe : si l'exécution devient impossible, après la conclusion du contrat, pour des motifs on imputables à l'une des parties, celle-ci est libérée de son obligation. Donc, l'arsenal juridique suisse permet d'appréhender la force majeure, sans qu'il y ait une clause de force majeure dans le contrat. Et je dirais, c'est le cas dans la plupart des ordres juridiques, en tous cas dans les pays de droit civil, où la responsabilité est toujours une responsabilité pour faute. Dans les principes UNIDROIT, parce que ça correspond tout de même à des principes reconnus de façon assez générale, eh bien vous avez cette même idée : c'est l'article 7.1.7 des principes UNIDROIT 2010, qui indique qu'en cas de force majeure, de circonstances extérieures qui ne dépendent pas de la faute d'une des parties, cette partie n'est pas responsable du fait de l'inexécution. Donc ce principe de l'exonération de responsabilité en cas de force majeure, ce n'est pas une spécificité d'un contrat particulier, c'est vraiment une règle de droit qu'on retrouve de façon très générale. On la retrouve moins, il est vrai, dans les pays anglo-saxons, où le principe de base, c'est quand-même celui d'une responsabilité causale, donc indépendante de faute, en cas de contrat. Donc c'est la raison pour laquelle les anglo-saxons intègrent toujours ces clauses de force majeure dans les contrats, et puis ensuite, par contamination si j'ose dire, ces clauses de force majeure arrivent dans des contrats qui sont soumis à d'autres droits. Bon. Ce n'est pas catastrophique, pour deux raisons : la première raison, c'est que ça permet de préciser les choses, et notamment de préciser ce que l'on entend par force majeure. Parce que, le droit suisse ne vous donne pas une définition extrêmement précise. Le droit suisse, à l'article 119 du code des obligations, c'est les cas d'impossibilité objective, subséquente, non fautive. Bon, débrouillez-vous ensuite pour mettre cette définition en pratique. Et puis de façon générale, il y a toute une série de questions qui se posent, par rapport à la notion même de force majeure. Par exemple : une grève est-elle un cas de force majeure? Alors tout le monde est d'accord sur l'idée qu'un cas de force majeure, c'est quelque chose qui est imprévisible, et extraordinaire. Est-ce que vraiment, on peut considérer qu'une grève est imprévisible, et extraordinaire? Il y a certains pays, où, on pourrait dire que c'est relativement fréquent ; et par conséquent, ça ne peut pas être considéré, en tous cas au sens strict, comme un événement extraordinaire et imprévisible. En même temps, c'est assez logique de ne pas rendre responsable une partie, d'une grève qu'elle ne contrôle pas du tout. Et en général, il y a un consensus, sur le fait que, les grèves qui interviennent auprès de fournisseurs, ou auprès de tiers : les transporteurs etc, sont des cas de force majeure, mais pas les grèves qui interviennent dans l'entreprise elle-même. Si le vendeur a un conflit social, il lui appartient d'assumer les conséquences de ce conlit social. Mais c'est discutable, et donc c'est un peu imprévisible, parce que ça dépend de l'ordre juridique dans lequel vous vous trouvez, dans quelle mesure une grève doit-elle être considérée comme un cas de force majeure, ou pas? Et donc, ce qui est utile évidemment, si vous avez dans le contrat une clause de force majeure, eh bien vous pouvez dire, très clairement, ce que vous entendez par cas de force majeure, et vous pouvez notamment régler la question de la grève, pour savoir si ça doit être considéré comme un cas de force majeure ou pas, ce qui peut d'ailleurs donner lieu à une discussion entre les parties. Après tout, est-ce qu'il est admissible pour le cocontractant, que la grève exonère la responsabilité d'une des deux parties? C'est une question qui doit être discutée. Alors donc, en général, lorsque vous avez une clause de force majeure, elle s'exprime à travers une check-list, c'est-à -dire une liste des événements qui doivent être considérés comme des événements de force majeure. Et c'est d'ailleurs assez intéressant, quand on regarde le résultat auquel la pratique est arrivée par rapport à ces clauses de force majeure. Parce que, vous avez dans le fond deux techniques rédactionnelles : vous avez la technique rédactionnelle classique, des pays de droit civil. Et la technique rédactionnelle classique des pays de droit civil, cela consiste à faire une règle générale et abstraite. Générale, cela veut dire qu'elle s'applique pour tout le monde, et abstraite, pour tous les cas. Alors donc, c'est quoi une règle générale et abstraite? C'est par exemple l'idée qu'un cas de force majeure, c'est une circonstance extérieure, imprévisible et extraordinaire. Ça, c'est un cas de force majeure, exprimé de façon générale et abstraite. Ce qui est pratique avec ce type de définition, c'est que cela peut s'appliquer à toute une série de cas très différents. Ce qui est moins pratique, c'est qu'évidemment, au moment de la mise en œuvre, il faut passer du cas particulier, ou plutôt, de cette règle générale abstraite au cas particulier, et cela pose des problèmes d'application de la règle générale, par exemple encore une fois, est-ce qu'une grève est une circonstance extraordinaire et imprévisible? L'approche des anglo-saxons, qui est une approche qui s'explique notamment par leur droit, qui n'est pas codifié, mais un droit de case law, c'est de faire des check-lists. C'est mieux que tout soit prévu dans le contrat, donc on fait une liste de tous les cas qui seront considérés comme des cas de force majeure. Evidemment a priori, cela paraît beaucoup plus efficace, parce qu'en termes de mise en oeuvre c'est beaucoup plus simple : vous avez un cas de grève, eh bien vous allez regarder dans la check-list si la grève est prévue comme un cas de force majeure, et dans la check-list, on peut distinguer la grève auprès de tiers, et puis la grève des employés d'une des parties au contrat. Donc, cela peut être extrêmement précis. Maintenant, l'inconvénient, évidemment, d'une check-list, c'est qu'il faut être exhaustif. Et c'est très difficile, d'être exhaustif, puisque justement, on parle de faits qui sont imprévisibles. Donc, en fait, on vous demande si vous voulez faire une check-list, de prévoir ce qui va être imprévisible, puisque la définition de la force majeure, ce sont des circonstances imprévisibles. Et donc, le risque, évidemment, c'est de faire des check-lists à rallonges, où l'on prévoit tout, et n'importe quoi, y compris le plus improbable, ce qui fait quand-même une certaine lourdeur dans le contrat ; et puis, avec toujours la crainte qu'il y ait un cas que l'on n'ait pas prévu. Et qui ne se trouve pas dans la check-list, et qui, par conséquent, sorte du champ de la force majeure. Et donc le résultat de tout ça, avec l'avantage et les inconvénients des deux méthodes, c'est qu'on arrive à la conclusion que la vraie bonne méthode, c'est en fait de marier ces deux approches. Et de faire une description générale abstraite du cas de force majeure, suivie d'une check-list, qui doit évidemment ne pas être exhaustive. Comme ça, vous avez la check-list, donc vous bénéficiez de la précision de cette check-list, et puis si par hasard, vous n'avez pas tout prévu, eh bien vous pouvez toujours vous reporter à la définition générale abstraite d'une circonstance extraordinaire non imputable à une partie. Alors par exemple, vous avez ce genre de clause : Force Majeure Event means circumstances beyond the reasonable control of the Seller, donc ici, c'est la définition générale : des circonstances qui sont au-delà du contrôle raisonnable du vendeur, including, without limitation, alors là , on va passer à la check-list mais, without limitation, donc sans que la check-list soit exhaustive, parce que sinon évidemment, la définition générale ne servirait plus à rien, acts of God, là , on reprend cette notion maritime, governmental actions, war or national emergency, acts of terrorism, etc., je ne vais pas tout vous lire, et vous voyez qu'il y a notamment les labour disputes, donc les, strikes or other disputes, donc, les grèves, et puis, ils mettent : whether or not relating to either party's workforce, cela veut dire, que tous les cas de grève sont des cas de force majeure dans cette check-list, qu'il s'agisse de la grève d'un tiers : le transporteur, les postes, enfin tout ce que vous pouvez imaginer, ou qu'il s'agisse de la grève des employés de l'une des parties au contrat. C'est une solution qu'on peut choisir, on peut en choisir une autre bien sûr, à partir du moment où on fait une check-list, c'est ça qui est intéressant, c'est parfaitement flexible et chacun de ces points peut être discuté. Vous voyez qu'il y a dans cette check-list certains événements qui sont plutôt des événements politiques, d'autres qui sont plutôt des événements naturels : l'inondation, le feu ; d'autres qui sont des événements techniques : des explosions, et puis d'autres enfin qui sont des événements plus sociaux, comme par exemple ces grèves, ou ces conflits du droit du travail. Et donc cela permet d'avoir un spectre extrêmement large de la notion de force majeure, tout en continuant, encore une fois, à bénéficier de la clause générale et abstraite, et donc, si vous avez quelque chose qui n'a vraiment pas été prévu dans cette check-list, eh bien tout n'est pas perdu : il est encore possible de dire que cela relève d'une circonstance qui est beyond the reasonable control of the Seller, au sens de cette définition-là ; après tout, c'est une assez jolie conclusion, que de considérer que la bonne solution n'est pas l'une plutôt que l'autre : le système anglo-saxon, plutôt que le système des pays du droit civil ; on s'enferme parfois dans ce genre de discussions ; en réalité, la bonne solution,c'est le syncrétisme, c'est-à -dire le mariage de la technique anglo-saxonne et la technique, plus classique, des pays de droit civil. La deuxième raison pour laquelle c'est quand-même utile d'avoir une clause de force majeure, même si le principe découle des ordres juridiques en tous cas dans les pays de droit civil, c'est que ça vous permet, quand-même, de dire ce qui se passe dans ces cas-là . En cas de force majeure vous vous dites d'accord, une des parties n'est pas responsable. Mais qu'est-ce qu'on fait? On attend que le cas de force majeure disparaisse, le contrat reste valable, par exemple, dans mon, dans mon cas de, l'invasion de la guerre en Irak, est-ce qu'il fallait attendre les fins de cet événement politique? Ou est-ce qu'il fallait au contraire considérer que le contrat prenait fin, dès lors qu'il y avait ces circonstances qui interdisaient toute importation en Irak? C'est une question qui doit être réglée par le contrat, parce que là encore, les ordres juridiques ne disent pas grand-chose, si ce n'est, qu'une partie n'est pas responsable. En même temps, on ne peut pas attendre, ad vitam æternam, pour savoir si le cas de force majeure va disparaître ou pas. Si vous avez une tempête, on peut comprendre qu'une tempête retarde la livraison de la marchandise ; pour autant, qu'est-ce qui se passe si la tempête perdure, si la tempête prend plus de temps que prévu? Eh bien, là , on peut se poser la question de savoir, si le contrat demeure, et s'il faut que l'acheteur supporte le risque de cette tempête plus longue que prévue, sans pouvoir se libérer lui-même du contrat. Et donc, très souvent, il est prévu dans ces clauses de force majeure, qu'après un certain délais, eh bien, le contrat prend fin, bien sûr. Et les deux parties sont libérées du contrat si le cas de force majeure n'a pas disparu. Par exemple vous avez ce genre de clause : When, qui apparaît, when the circumstances of Force majeure persist beyond any reasonable extension of time and upon notice, either party may end the agreement. Donc, si les circonstances continuent au-delà de ce qui est raisonnable en termes d'extension de délai, eh bien chaque partie pourra mettre fin à ce contrat. Bon, le principe est intéressant tel qu'il est exprimé ; on peut être plus précis, et prévoir, par exemple que, un cas de force majeure qui durerait plus que trois mois, serait un cas suffisant pour résilier le contrat, cela permet de fixer les choses, et de ne pas laisser au juge, le cas échéant, déterminer ce qu'est a reasonable extension of time ; c'est toujours un peu délicat lorsqu'on parle de ce qui est raisonnable, parce qu'au moment où on conclue le contrat les deux parties sont tout à fait d'accord sur ce qui est raisonnable mais, au moment où il y a un litige, c'est-à -dire en d'autres termes, au moment où on met en œuvre le contrat, eh bien les parties, forcément, ne sont plus du tout d'accord sur ce qui était raisonnable, et sur ce qui ne l'est plus. Voilà en ce qui concernait ces clauses de force majeure, qui correspondent à un principe prévu par la loi, mais alors qui peut être tout à fait précisé par les clauses du contrat et je dirais, de façon très utile. Maintenant le hardship. Donc ces clauses qui visent le déséquilibre du contrat. Une situation où l'évolution des circonstances, l'évolution des marchés, fait que le contrat devient tout à fait disproportionné. Alors, deux remarques : d'abord, cela existe en droit suisse. En droit suisse, c'est ce qu'on appelle la théorie de l'imprévision. La clausula rebus sic stantibus pour ceux qui ont quelques souvenirs de latin, c'est-à -dire les situations où l'évolution des circonstances fait que le contrat devient disproportionné, et donc le contrat doit être révisé. C'est l'imprévision. En réalité, et vous le savez tous, l'imprévision existe en théorie, en droit suisse, mais dans la jurisprudence du tribunal fédéral, on ne trouve que des arrêts qui l'excluent. En général, avec cet argument qui est de dire : bon, ben, c'est la vie, les contrats sont risqués, nous vivons dans un monde spéculatif. Et, dès lors, si une partie a fait une mauvaise affaire, tant pis pour elle : il n'y a pas de raison pour que ce soit l'autre qui en supporte les conséquences. Donc, le principe de base, quand-même, en droit suisse, mais je dirais de façon assez générale dans le monde plutôt spéculatif, qui est le nôtre, c'est que chacun supporte les risques d'une évolution négative des circonstances. Et si ce n'était pas le cas, on ne ferait plus jamais des mauvaises affaires. Et évidemment, la bourse s'écroulerait, parce que si l'on pouvait remettre en cause ou demander l'adaptation d'un contrat à chaque fois que des circonstances s'avèrent négatives, eh bien il n'y aurait plus de contrat boursier possible. Donc, la théorie de l'imprévision reste quelque chose de tout à fait exceptionnel dans la théorie juridique. Vous en trouvez trace dans les principes UNIDROIT à l'article 6.2.2 mais là encore, ça reste quand-même tout à fait exceptionnel. Donc ça peut être utile, de prévoir dans le contrat une clause de hardship peut-être un peu plus généreuse, que ce qu'offre le droit, le système juridique applicable à ce contrat, par exemple avec une clause de ce type, une clause très générale : If events occur which have not been contemplated by the Parties and which fundamentally alter the equilibrium of the present Agreement, thereby placing an excessive burden on one of the Parties in the performance of its contractual obligations, that Party shall be entitled to request revision of this Agreement. Vous avez ici une belle illustration de ces clauses de hardship qui conduisent à une révision, à une adaptation du contrat. Voilà , ça c'est une clause de hardship exprimée de façon assez générale, vous avez peut-être aussi entendu parler de clauses de hardship spécifiques, que l'on appelle les MAC, les clauses MAC : Material Adverse Change ; qui sont des clauses que l'on utilise plus spécifiquement dans les contrats d'acquisition d'entreprises. Et le changement de circonstances que l'on envisage, le MAC, Material Adverse Change, c'est une situation où la valeur de l'entreprise évolue de façon négative entre la date du signing, donc la date de la signature du contrat, et puis la date où le transfert des actions doit effectivement avoir lieu. Et donc ces clauses MAC, ces clauses de Material Adverse Change, ce sont précisément des clauses qui visent un cas de force majeure, mais un cas de force majeure dans un contrat tout à fait particulier, qui est le contrat de transfert d'entreprises, ou d'acquisition d'actions ; pour le reste, ça reste exactement la même idée, à savoir : une évolution des circonstances qui conduit à ce que finalement le contrat s'avère déséquilibré, excessivement onéreux, ou inéquitable. Et alors du coup, qu'est-ce qu'il faut faire? Eh bien, il faut adapter le contrat. C'est le principe, on ne va pas simplement exonérer une partie de sa responsabilité, la question c'est : qu'est-ce qu'on fait avec ce contrat qui est devenu déséquilibré, est-ce qu'on l'exécute, ou pas? Bien sûr qu'il faut l'exécuter, il reste possible, mais simplement, il faut en revoir les termes et souvent revoir la contreprestation financière qui a été prévue pour ce contrat. Sauf que, quand on dit : le contrat doit être équilibré, quand on vous dit que that Party shall be entitled to request revision of this Agreement ; bon, d'accord et si l'autre partie est pas d'accord, qu'est-ce qu'on fait? Ou alors, si l'autre partie est d'accord sur le principe, parce qu'elle est bien obligée : c'est prévu dans la clause ; mais pas sur les modalités de l'adaptation, qu'est-ce qu'on fait? Alors évidemment, la difficulté, avec ces clauses de hardship,- et c'est pour ça qu'elles sont assez différentes des clauses de force majeure -, c'est qu'il faut essayer de prévoir comment le contrat peut être adapté. C'est pas forcément une très bonne idée de simplement laisser le principe sans prévoir les modalités d'adaptation, parce que, ça veut dire quoi? Ca veut dire qu c'est un juge qui adaptera. Et dans un contexte conflictuel, avec une procédure judiciaire qui va se mettre en place, et avec un résultat assez imprévisible, puisque rien n'a été prévu en termes d'adaptation. Et donc souvent, vous pouvez prévoir qu'il y aura une indexation qui devra être faite. Ca c'est le meilleur des systèmes possibles : si l'on peut calculer l'adaptation, avec un mécanisme prévisible à l'avance, cela tue évidemment l'imprévision dans l'œuf. Et donc c'est a meilleure des solutions : un système d'indexation. C'est parfois possible, mais ce n'est pas toujours possible. Et ça doit être éventuellement possible s'il y a un cours officiel de certaines marchandises, alors on peut indexer le prix qui doit être payé à un certain cours connu et officiel, qui pourra être établi au moment de l'exécution du contrat. Si c'est le cas, alors, l'adaptation ne pose pas beaucoup de problèmes. Juste, éventuellement, des problèmes de calculs, mais ça c'est pas trop compliqué. S'il n'y a pas d'indexation possible, et s'il faut faire une adaptation de cas en cas, en tenant compte des circonstances, c'est toujours plus complexe. Alors souvent il est prévu que les parties doivent négocier de bonne foi. Les parties négocieront l'adaptation de ce contrat, in good faith. Bon, d'accord, le problème avec ce genre de clauses, qui, toujours assez satisfaisantes au moment où on les rédige, c'est que, qu'est-ce qui se passe si on n'obtient pas de résultat, même en étant de bonne foi? Et puis surtout, cette notion de bonne foi, est toujours un peu délicate. Alors évidemment, si une des deux parties ne veut absolument tolérer aucune adaptation, on peut dire que c'est contraire aux règles de la bonne foi, parce que c'est contraire au principe de l'adaptation qui a été admise dans la clause de hardship. Mais si une partie accepte de faire un geste, mais pas suffisant au regard de l'autre partie, il y a eu une négociation, peut-être une négociation de bonne foi, et cela ne suffit pas pour parvenir à un résultat. Et souvent, il faut bien le dire, l'ultime solution, c'est de s'en remettre à un tiers, pas forcément à un juge, mais un expert, un arbitre, pour déterminer les modalités d'adaptation du contrat, c'est la seule solution lorsqu'il n'y a pas d'indexation possible. Evidemment, c'est un peu coûteux, parce qu'il faut payer l'intervention de ce tiers, et puis cela peut prendre aussi un peu de temps, parce que le tiers doit pouvoir entendre les deux parties, avant de procéder à cette adaptation du contrat. Il faut quand-même se rendre compte de ce que signifient ces clauses de hardship. Elles signifient que le contrat est modifié. Et donc que ce contrat, qui reposait à la base sur la volonté des deux parties, va peut-être dorénavant reposer sur la base de la volonté d'un tiers, qui sera l'arbitre, ou l'expert, nommé pour adapter ce contrat. Donc, il ne faut pas les accepter trop facilement. Il faut savoir qu'elles auront pour conséquence, que les deux parties pourront être liées par un contrat qu'elles n'auront pas forcément consenti, mais qui aura été adapté, par un juge, par un arbitre, par un expert, en conséquence de cette clause de hardship. Et alors évidemment, ces clauses de hardship ne sont pas du tout opportunes, lorsqu'un contrat est un contrat par nature spéculative, si le contrat a des éléments spéculatifs, cela veut dire que les deux parties prennent un risque ; et évidemment cela n'aurait pas de sens, que de tuer ce risque dans l'oeuf, ou de remettre en cause cette prise de risques par une clause de hardship, qui ferait qu la partie qui aurait perdu son pari pourrait demander une adaptation de ce contrat. Donc vraiment, ces clauses de hardship doivent être parfois admises, selon le type de contrat, mais elles sont souvent parfaitement incompatibles avec d'autres contrats, de natures plus spéculatives.
