[MUSIQUE] [MUSIQUE] Voilà donc, dans ces quelques limites qui ne sont pas si sévères que ça, en réalité, notamment si le droit suisse est applicable, on peut faire un peu ce qu'on veut. Une fois qu'on a dit ça, il faut voir quelles sont les différentes clauses que l'on peut intégrer pour façonner la responsabilité et commencer avec les limitations de responsabilité. Bon, les exclusions pures de responsabilité sont quand même, à vrai dire, assez rares. Elles sont totalement inacceptables pour la partie adverse. Qui accepte de signer un contrat, si la partie adverse s'exonère totalement de sa responsabilité? On peut même se demander si le contrat garde ses effet juridiques, si une partie peut décider unilatéralement de ne pas exécuter ou de mal exécuter le contrat, sans du tout assumer de responsabilité. Donc, pour vous dire franchement, les clauses d'exclusion pure de la responsabilité sont quand même très rares. En revanche alors, les clauses de limitation sont fréquentes. En termes de clauses de limitation, on peut faire plein de choses, en réalité. On peut d'abord envisager d'exclure certains postes du dommage. Si vous envisagez un dommage global, vous avez différents postes qui le constituent. Le gain manqué, la perte affective, l'atteinte à la réputation etc., donc différentes parties du dommage qui constituent le dommage global. Alors il est tout à fait possible, dans une clause contractuelle, de dire que le cocontractant qui aura violé le contrat répondra pour certains postes du dommage, mais pas pour les autres. Par exemple, il répondra pour le gain manqué, mais pas pour l'atteinte à la réputation. Si on veut symboliser ceci, vous avez en termes de dommages, toujours une définition avec différents postes. Ces différents postes, ça peut être le gain manqué, le dommage effectif et puis l'atteinte à la réputation, par exemple. On peut en rajouter d'autres. Alors, on peut dire en ce qui concerne le gain manqué et le dommage effectif, bien sûr, celui qui viole le contrat est responsable, mais en revanche, pour tout ce qui est dommage à la réputation, il n'y aura aucune responsabilité sous l'angle de ce contrat. C'est une possibilité. J'ai sous les yeux, ici, une clause de ce type, qui va également s'afficher. Elle est assez fréquente, assez classique, je dirais. The Seller shall not be liable to the Buyer under or in connection with the Contract for any indirect or consequential damages. Alors ici, les postes du dommage qui sont visés, ce sont les dommages indirects et consécutifs, indirect and consequential damages, et ce sont ces postes-là qui sont exclus de la responsabilité. Mais sous-entendu, tous les dommages directs feront l'objet d'une prétention éventuelle en responsabilité, aux conditions du droit national applicable. Bon, alors ces clauses, elles sont tout à fait valables dans les limites que j'ai indiquées dans l'introduction. Elles sont parfois difficiles à appliquer, parce que, pour vous dire franchement, la notion de dommage indirect et de dommage consécutif n'est pas si claire que ça en droit suisse. J'y ai consacré un article, parce qu'on m'avait demandé, dans le cadre d'une revue de droit comparé, d'indiquer ce que l'on entendait par dommage indirect et par dommage consécutif en droit suisse, et c'est un article qui se trouve dans la revue du droit international et du droit comparé que j'ai publié en 2010, c'est assez difficile, en réalité, de déterminer selon les critères du droit suisse, ce que l'on entend par consequantial and indirect damages. Pourquoi? Ce sont des clauses qui viennent des pays anglo-saxons. Dans les pays anglo-saxons, il y a des définitions assez claires de ce que l'on entend par indirect damages et consequantial damages. En droit suisse, ce n'est pas le cas. La notion de dommage indirect est parfois utilisée, mais de façon, je dirais relativement anecdotique en matière de contrats de vente ou dans l'article 208 du Code des obligations, par exemple, et la définition qui en est donnée est une définition qui a longtemps été assez contestée. La notion de dommage consécutif n'apparaît pas vraiment ni dans la jurisprudence ni dans la doctrine suisse, et donc si elle est dans le contrat, le juge doit se débrouiller avec ces termes qui ne correspondent pas nécessairement à des catégories qui sont connues en droit suisse. Alors c'est faisable, bien sûr. Je pense que la solution à laquelle on arrive, c'est de considérer, en tout cas, au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'article 208 du Code des obligations, de considérer que le dommage indirect, c'est un dommage qui est causé par la violation du contrat, en coordination, en conjonction avec d'autres causes. [AUDIO_VIDE] Et c'est cette conjonction qui conduit au dommage. Et ça, c'est ce que la jurisprudence suisse, de façon assez raisonnable, qualifie de dommage indirect. En revanche, le consequantial damages, c'est lorsque vous avez une violation du contrat, qui conduit à un dommage et le fait que le lésé subisse ce dommage conduit à d'autres dommages. Voilà a priori, ce que l'on peut définir comme étant le consequantial et le indirect damage en droit suisse. Encore une fois, pour y arriver, ce n'est pas si évident, il m'a fallu quand même toute une analyse pour arriver à cette conclusion-là . le problème, c'est que nous sommes en droit suisse et donc le juge doit déterminer non pas quelle est la définition légale de ces termes, quelle était la volonté des parties lorsqu'elles ont voulu exclure les indirect et consequantial damages. Comme il s'agit de concepts anglo-saxons, on peut se demander, dans le fond, si les parties n'ont pas voulu exclure ces postes du dommage au sens où le droit anglo-saxon les définit. Alors, ça pourrait être logique, parce que, encore une fois, ce sont des termes qui correspondent à des catégories plus connues en droit anglo-saxon, en même temps, il y a quelque chose de contradictoire avec le fait que les parties on choisi le droit suisse. Et donc le juge est confronté à cette alternative. Soit il applique le droit suisse, parce que c'est le droit qui a été choisi par les parties, mais dans ce cas-là , il lui manque une définition, en tout cas, une définition claire de consequantial et indirect damages et il n'est pas sûr que la définition à laquelle il va arriver correspondra à ce que voulaient vraiment les parties, soit il part vers les définitions anglo-saxonnes, en espérant que cela correspond effectivement à ce que les parties avaient en tête le moment où elles ont utilisé cette clause relativement standard dans les contrats anglo-saxons. L'identité des parties, le fait qu'une des parties est une société américaine ou une société anglaise, peut jouer un rôle quand même, évidemment, le fait que les parties soient des professionnels ou pas peut aussi jouer un rôle dans cette approche de définition de ces termes. Si on veut éviter toute difficulté, évidemment, l'idéal c'est d'avoir une clause de définition et dans la clause de définition, définir ce que l'on entend par indirect damages et consequantial damages. Ҫa peut paraître un peu lourd, mais n'oubliez pas que s'il y a un litige et s'il y a une prétention en responsabilité qui s'articule sur la base de ce contrat, eh bien, cette question-là , qu'est-ce qu'on entend par consequantial damages, qu'est-ce qu'on entend par indirect damages, ce sera une question qui aura un poids financier extrêmement lourd et évidemment, ce sera extrêmement pratique, le cas échéant, d'avoir une définition claire de ces postes-là dans la clause de définition. Bon, tout est possible, on peut envisager d'autres postes du dommage que l'on exclut, mais, le cas échéant, la même question se pose : à quelle définition légale correspondent ces différents postes que l'on souhaite exclure? Alors, une autre façon de faire, je dirais largement aussi classique, c'est le plafonnement. C'est-à -dire, en d'autres termes, de reprendre le dommage avec ces différents postes, toujours, mais de ne pas rentrer dans la définition de ces différents postes du dommage et là , ce seront les règles applicables en matière de détermination du dommage sur le droit applicable, qui détermineront ces différents postes du dommage réparable, en revanche, de prévoir un plafond. Et donc, quels que soient les postes, en aucun cas, ils ne pourront dépasser le montant du plafond qui a été convenu. Alors vous avez ce type de clause que l'on trouve là aussi de façon assez classique, qui va s'afficher. The Seller's total liability arising in connection with the performance or contemplated performance of the Contract shall be limited to the purchase price of the Goods. Voilà , ici, ils n'ont pas décidé de mettre un chiffre, mais c'est limité, c'est plafonné par le prix qui aurait été celui de la marchandise. Donc c'est quelque chose qui est valable. Est-ce qu'il est possible en cas de dommages supérieurs au montant du prix de la marchandise, de demander plus? En principe, pas. En principe pas, sauf évidemment dans les limites des articles 100 et 101 du Code des obligations, c'est-à -dire que si vous voulez demander plus que le montant du plafonnement, si vous voulez demander plus que ce montant du plafond et donc demander ce qui correspond à tout ce qui va au-delà du plafond, eh bien, il vous faut prouver soit la faute grave, soit le dol de celui qui a violé le contrat. C'est la seule possibilité qu'il y aura, puisque dans ce cas-là , on pourra dire le plafonnement qui a été fait n'est pas valable, compte tenu de la faute grave qui a été commise par l'une des parties. Voilà , je dirais, le travail à travers les postes du dommage, d'une part, le travail de plafonnement, d'autre part, constituent les deux clauses les plus classiques en matière de limitation de responsabilité. mais on peut trouver d'autres clauses et on peut encore une fois être imaginatif. On trouve par exemple des clauses qui excluent la responsabilité pour les auxiliaires. C'est parfaitement possible et sans aucune limite en droit suisse. C'est l'article 101 du Code des obligations. Donc une partie est responsable pour ce qu'elle fait, mais à partir où elle recourt à des auxiliaires, à des employés, à des sous-traitants, elle ne sera pas responsable de ce que feront ces auxiliaires ou ces employés. C'est évidemment très redoutable pour la partie adverse, parce que la partie adverse se verra très souvent opposer ce type d'exclusion de responsabilité pour les auxiliaires, sans pouvoir agir contre les auxiliaires puisque ceux-ci ne sont pas partie au contrat. En tout cas sans pouvoir agir contre les auxiliaires sur une base contractuelle. Et puis on peut aussi avoir des clauses qui visent la causalité. En droit suisse comme dans la plupart des systèmes juridiques, pour que le dommage soit réparable, il doit être dans un rapport de causalité avec la violation du contrat. Alors ensuite, les ordres juridiques définissent plus ou moins clairement ce que l'on entend par causalité. C'est parfois un peu complexe, un peu technique. En droit suisse, il faut que la causalité soit naturelle et adéquate. Naturelle, ça veut simplement dire qu'il faut qu'il y ait un lien de cause à effet entre la violation du contrat et le dommage. Et puis adéquate, ça veut dire que la violation de ce contrat devait dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, être susceptible de conduire à ce type de dommage. Voilà ce sont les critères qui ont été posés par la jurisprudence suisse en matière de causalité adéquate. Alors, on peut se contenter de ces critères. On peut aussi préférer une définition différente. On peut le faire dans le contrat, par exemple avec une clause qui substitue à cette notion de causalité adéquate la notion un peu plus objective de prévisibilité. Je vous propose cette clause-là qui va s'afficher devant vous. Where either party is liable in damages to the other, these shall not exceed the damage which the party in default could reasonably have foreseen at the time of the formation of the Contract. Donc la question c'est qu'est-ce qui était prévisible au moment de la conclusion du contrat, et non plus qu'est-ce que dans le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, ce type de violation du contrat pouvait conduire comme type de dommage. C'est un tout petit peu différent, l'approche est plus subjective, mais c'est une possibilité tout à fait admissible. Après tout, c'est la liberté contractuelle. Si la notion de causalité en droit suisse ne vous convient pas, vous pouvez tout à fait la modifier. D'ailleurs, elle n'est pas tout à fait incompatible avec le droit suisse, puisque en droit suisse se trouve notamment une convention internationale, qui est la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises et dans cette Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, c'est ce critère de prévisibilité qui est retenu, plutôt que le critère classique de causalité adéquate. Par conséquent, un juge suisse ne verra vraiment aucune inconvénient à ce que les parties aient préféré cette notion de prévisibilité plutôt que la notion un peu abstraite de causalité adéquate. On peut également envisager de limiter la responsabilité, lorsque la partie adverse, la victime, a elle-même commis une faute, qu'on appelle une faute concomitante. C'est aussi une possibilité, alors vous avez ce type de clause qui s'affichera de nouveau. The company shall however be relieved of liability for any loss or damage if such loss or damage was caused directly or indirectly, exclusively or not, by an act or omission of the Customer, or of any person acting on its behalf. Bon, alors là , du coup, ça veut dire que si celui qui est victime de la violation du contrat a lui-même commis une faute, ou un de ses auxiliaires a commis une faute, eh bien l'auteur de la violation ne sera plus responsable. Cette clause-là , elle reprend des principes qui existent dans les ordres juridiques. En droit suisse, une faute concomitante, c'est l'article 44 du Code des obligations. Dans les principes UNIDROIT, vous avez un principe assez équivalent, c'est l'article 7.4.7, des principes UNIDROIT. Donc c'est un principe assez général, cette idée que la faute du lésé peut avoir des répercussions sur la responsabilité. Sauf qu'en général, en droit suisse mais aussi dans les principes UNIDROIT, la faute du lésé c'est un facteur de réduction de l'indemnité. C'est-à -dire que le juge doit tenir compte de la faute du lésé, de la faute concomitante dans le calcul de l'indemnité qui est due et qui pourrait être un peu moins élevée que le montant du dommage effectif. Parce qu'il faut tenir compte de cette faute concomitante. Évidemment, si vous avez cette clause dans le contrat, ça va plus loin. Ça va peut-être même trop loin du point de vue du lésé, donc c'est pas une clause qu'il faut accepter trop facilement. Parce que la faute concomitante n'est plus un facteur de réduction de l'indemnité, ça devient un facteur d'exclusion de l'indemnité. Et donc évidemment pour le lésé, la situation est difficile s'il a commis une faute, même si c'est pas une faute exclusive, même si la partie adverse est également fautive, eh bien il perd son droit de demander des dommages-intérêts. C'est donc une limitation réelle de la responsabilité qui ne devra pas être acceptée trop facilement. Bon alors, on peut faire tout ça et encore d'autres solutions puisque la liberté contractuelle est assez grande dans les limites de ces quelques règles, en particulier les articles 100 et 101 du Code des obligations, que j'ai mentionnés en introduction. Maintenant, si on l'a fait, il reste quand même une question à régler, parce que si vous avez une clause de limitation de responsabilité assez stricte. Une partie qui est victime de la violation du contrat pourrait envisager de ne pas plaider sur la base du contrat pour éviter la clause de responsabilité. Et il arrive assez souvent que on puisse construire une autre responsabilité correspondant à cette violation du contrat, une responsabilité extracontractuelle. Par exemple si la marchandise était endommagée et que ça a conduit à un dommage plus général à la propriété de l'acheteur. L'acheteur pourrait se dire, mais c'est une atteinte à ma propriété, donc je ne vais pas plaider sur la base de la responsabilité contractuelle. Pourquoi? Parce qu'il y a la clause de limitation de responsabilité. Je vais plaider sur la base de la responsabilité délictuelle. Atteinte à la propriété, c'est une atteinte à un droit subjectif absolu, c'est un cas de responsabilité délictuelle. Tort, en anglais, article 41 du Code des obligations en droit suisse, c'est la responsabilité pour les actes illicites. Et puis on peut aussi imaginer une responsabilité basée sur la relation précontractuelle, donc une responsabilité précontractuelle, iii ou d'autres responsabilités, selon le droit applicable à ce contrat ou le lieu où ce contrat doit être exécuté. Puisque la responsabilité extracontractuelle n'est pas forcément soumise au droit choisi par les parties, elle n'est pas basée sur le contrat. Donc il y a un risque, toujours, que pour échapper au contrat et pour échapper à la clause de limitation de responsabilité, la partie lésée essaye de construire une responsabilité basée sur une autre cause que le contrat. Pour arriver exactement au même résultat, c'est-à -dire la réparation intégrale de son dommage, mais sans passer par le contrat, pour éviter la clause de limitation de responsabilité. Alors qu'est-ce qu'on peut faire pour éviter ça? Eh bien il faut le dire clairement, que cette limitation de responsabilité, elle s'appliquera aussi si la responsabilité est une responsabilité d'une autre nature. Si c'est une responsabilité délictuelle, si c'est une responsabilité précontractuelle. Et on le fait assez souvent, vous avez assez souvent dans le contrat cette mention que la limitation de responsabilité contractuelle s'appliquera quel que soit le chef de responsabilité, y compris s'il s'agit d'une responsabilité précontractuelle. Par exemple, cette clause, The Seller's total liability in contract, tort (including negligence), breach of statutory duty, misrepresentation, restitution or otherwise, arising in connection with the performance or contemplated performance of the Contract shall be limited to- et ensuite vous avez la clause de limitation. Donc là , c'est une clause à l'américaine assez précise, assez complète. Il parle du contrat, il parle de la responsabilité délictuelle, y compris la négligence. La breach of statutory duty, la misrepresentation, la restitution, bref, tous les chefs de responsabilité possibles dans un droit anglo-saxon. Si vous avez cette clause-là dans un contrat soumis au droit suisse, c'est peut-être un peu plus difficile à comprendre, parce que certains de ces chefs de responsabilité ne correspondent pas à des chefs de responsabilité existant en droit suisse. Mais n'oubliez pas que si le contrat est soumis au droit suisse, ça veut pas dire que les responsabilités extracontractuelles seront elles soumises au droit suisse. Les responsabilités extracontractuelles, elles sont en règle générale soumises au droit du lieu où l'acte illicite a été commis. Par conséquent, ça vaut la peine d'avoir une clause aussi large que possible, aussi vague que possible d'une certaine façon pour que quel que soit le droit potentiellement applicable à ces responsabilités extracontractuelles, eh bien la clause de limitation contractuelle se trouvant dans le contrat s'y applique néanmoins. Est-ce que c'est valable? Cela pose la question de savoir si l'on peut contractuellement exclure la responsabilité extracontractuelle. Est-ce que l'on peut contractuellement exclure la responsabilité pour acte illicite? La responsabilité pour des atteintes à des droits subjectifs absolus qui en principe génèrent une responsabilité indépendamment de tout contrat. Atteinte à la propriété, atteinte à l'intégrité corporelle, atteinte à l'honneur, etc. La réponse est oui, en tout cas en droit suisse. La réponse est oui, et c'est même assez fréquent. Si vous avez un chantier, et qu'à l'entrée de ce chantier il est indiqué qu'il est interdit de pénétrer dans le chantier, et que l'entrepreneur décline toute responsabilité en cas de violation de cette interdiction. Qu'est-ce que c'est ce panneau? C'est une exclusion contractuelle de responsabilité délictuelle. La responsabilité que l'entrepreneur assume à l'égard d'une personne qui serait blessée dans le chantier n'est pas une responsabilité de nature contractuelle, parce qu'il n'y a pas a priori de contrat entre l'entrepreneur et cette personne. Donc, c'est une responsabilité ait été extracontractuel. Le panneau, c'est, en fait, une déclaration contractuelle d'exclusion de la responsabilité extracontractuelle. Donc c'est possible, et non seulement c'est possible, mais c'est pratique, c'est fréquent, c'est raisonnable, et c'est souvent fait. Il y a souvent ces situations où, par indication générale, on exclue sa responsabilité extracontractuelle, à l'égard de personnes qui ne respecteraient pas certaines consignes. Donc on peut le faire. Et si on peut le faire, on peut en profiter pour mettre ce genre de clauses dans les contrats, ce sont des clauses très efficaces, et je dirais, des clauses utiles. Parce que sinon, vous pouvez avoir la meilleure des clauses d'exonération ou de limitation de responsabilité que vous puissiez imaginer, dans le contrat, la plus efficace qui soit, la plus valable juridiquement, s'il suffit que la partie lésée plaide sur une autre base, sur une base délictuelle, sur une base précontractuelle, ou selon un autre chef de responsabilité, selon le droit disponible, pour contourner cette limitation de responsabilité, celle-ci, évidemment, perd beaucoup de son utilité. Voilà , le dernier point peut-être, par rapport à ces clauses d'exclusion de responsabilité, ou de limitation de responsabilité, c'est de savoir si des tiers peuvent en bénéficier. Alors, c'est un peu surprenant, parce que, je vous dis toujours : le principe essentiel de la rédaction des contrats, c'est la liberté contractuelle. C'est vrai ; mais en même temps, il y a un deuxième principe, qui est largement aussi important, c'est celui de la relativité des contrats. Le contrat ne déploie ses effets que contre les parties au contrat, et pas à l'égard de tiers. Et pourtant, ça peut être assez raisonnable, dans le cas d'une limitation de responsabilité, qu'une des parties, qui bénéficie de cette limitation de responsabilité, se soucie du sors de ses employés, de ses sous-traitants, des autres sociétés de son groupe, et dise que cette limitation de responsabilité, bénéficiera aussi aux sous-traitants, aux employés, aux autres sociétés du groupe, pour les éventuelles responsabilités extracontractuelles qu'elles pourraient assumer à l'égard du cocontractant. Est-ce qu'on peut le faire? Oui, bien sûr. Oui, bien sûr, le principe de la relativité des contrats a des exceptions, l'une de ces exceptions importantes, on en a déjà parlé, est la stipulation pour autrui : la possibilité de conférer des droits à un tiers. Pas des obligations, mais des droits à un tiers : de dire qu'un tiers sera le bénéficiaire du contrat, pardon, d'une stipulation pour autrui. Alors cette stipulation pour autrui, elle peut aussi être négative, en ce sens qu'on peut faire bénéficier un tiers d'une déclaration négative, selon laquelle il ne sera pas responsable dans certains cas. Cela se fait souvent, en réalité, dans les contrats qui sont des transactions. Transactions amiables, accords pour solde de tout compte. Bon évidemment, si vous payez un certain montant pour solde de tout compte, vous ne voulez pas que, par une construction juridique quelconque, celui qui reçoit le montant s'en prenne ensuite à l'une de vos filiales, ou à un de vos proches, un à un de vos employés. Et donc, dans la transaction, il est assez fréquemment indiqué, que cet accord pour solde de tout compte, exclue toute responsabilité dorénavant, y compris celle des employés, des sous-traitants, des filiales, de la maison mère, etc., etc. On peut le faire de façon plus générale, dans tous les contrats commerciaux, avec ce type de clause : Neither seller nor its suppliers will be liable to Purchaser, whether in contract or in tort, for [__] et là vous avez la limitation de responsabilité. Là , vraisemblablement pour cette clause, il s'agissait d'un contrat entre un vendeur et un acheteur, le vendeur se fournissait auprès de fournisseurs, et alors évidemment il y a toujours le risque, si l'acheteur subit un dommage, et qu'il ne peut pas agir contre le vendeur en raison d'une limitation de la responsabilité, que l'acheteur essaie de s'en prendre, sur une base extracontractuelle, au fournisseur du vendeur. Et donc, au fournisseur du vendeur, il n'y aurait pas de limitation de la responsabilité contractuelle, sauf si cela a été prévu. Et ça peut être prévu, par cette clause que je viens de vous lire. Ca peut être utile, encore une fois, dans ces situations où il y a des nombreuses parties, je vous ai dit, lorsqu'on parlait des parties au contrat, qu'il peut y avoir des situations plus complexes, où de nombreuses parties sont liées directement, ou indirectement, au contrat, alors dans ce cas là , il faut envisager d'étendre les limitations de responsabilité à des tiers, c'est parfaitement valable, ce sont des stipulations pour autrui un peu particulières, et des stipulations pour autrui négatives mais parfaitement valables : ces tiers bénéficient du contrat, ces tiers bénéficient de la limitation de responsabilité, et on peut tout à fait conférer le bénéfice d'un contrat à un tiers. Voilà l'essentiel de ce qu'il faut savoir en ce qui concerne ces clauses de responsabilité. En sachant quand-même, qu'elles sont encadrées par des dispositions qui sont souvent impératives, selon l'ordre juridique applicable. [AUDIO_VIDE]
